La situación tan excepcional en la que nos encontramos ha supuesto la adopción de múltiples medidas que, a pesar de su extensión, plantean más dudas de las que resuelven. Por el momento son ocho reales decretos con sus modificaciones los que han sido promulgados.

Precisamente por esta indeterminación legal y lo insólito del escenario es difícil hacer vaticinios sobre la futura situación. No obstante, quizá haya una cobertura de responsabilidad civil sobre la que podemos llamar la atención puesto que se ha desplegado normativa que le afecta directamente y esta es, precisamente, la responsabilidad civil patronal.

El contagio entendido como accidente laboral a efectos de prestación económica de
incapacidad temporal
Con arreglo al artículo Quinto del Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se
adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la
salud pública (el primero que comenzó a regular esta situación): “Al objeto de proteger la salud pública, se considerarán, con carácter excepcional, situación asimilada a accidente de trabajo, exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social, aquellos periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocado por el virus COVID-19”.

Es decir, se asimila a accidente laboral el contagio o incluso el confinamiento, pero
exclusivamente para prestación económica de la incapacidad temporal. Ni siquiera se exige que el contagio se haya producido en el puesto de trabajo. Entonces la pregunta es: ¿puede suponer esto de algún modo una imputación de responsabilidad del empresario a efectos de hacer valer la cobertura de responsabilidad civil patronal? Desde mi punto de vista, no, dado el carácter excepcional de la norma que restringe su ámbito de aplicación. Nos remitimos al art. 4 del Código civil del que resulta “[…] las leyes excepcionales […] no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas”.

Posibles reclamaciones de los trabajadores causadas por contagio.

Ahora bien, cabe la posibilidad de que se produzcan reclamaciones de los trabajadores a los
empresarios por contagios de Covid19 producidas en el seno de sus negocios. Podemos anticipar que el grueso de estas reclamaciones se producirán en la jurisdicción social, cuyo régimen es más ventajoso para el trabajador. De acuerdo con el art. 14.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de riesgos laborales “el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo”, ampliándose incluso su responsabilidad a los subcontratistas. Y de acuerdo con el artículo 96.2 2 Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social corresponde al empresario en caso de accidente laboral “probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad”.

¿Qué medidas debe adoptar el empresario? ¿Cuál es la diligencia que se le exige?
En este punto parece razonable exigir al empresario aquellas medidas acordes con el
conocimiento del comportamiento del virus existente en cada momento. La primera semana de marzo (y evidentemente, todas las anteriores) la gran parte de la ciudadanía no tenía una consciencia clara sobre la gravedad de este virus y cuáles eran las medidas necesarias para atajar su propagación. Los mensajes eran contradictorios. En este contexto, el 4 de marzo, fecha en la que sólo se había producido tres fallecimientos en España, el Ministerio de Trabajo y economía social publica una Guía para la actuación en el ámbito laboral en relación al nuevo coronavirus. Esta guía, que se encuentra en el Anexo, señala en un primer momento “deben aplicarse los deberes ordinarios de protección establecidos en la normativa de prevención de riesgos laborales”. Más adelante especifica que “las empresas deberán poner a disposición de las personas trabajadoras el material higiénico necesario y adoptar los protocolos de limpieza que fuesen precisos”.

Las especificación de estas medidas aparece en otro documento, Procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente a la exposición al nuevo coronavirus (también en el Anexo en su última versión), que sale a la luz el día siguiente del anterior, 5 de marzo. En este documento se diferencia las medidas a adoptar en función de la exposición al riesgo (página 5). Este debería ser el punto de partida a la hora de analizar la adopción de medidas por parte del empleador y su correspondiente diligencia en este primer estadio. No obstante, este texto ha sufrido diversas modificaciones como veremos más adelante.

Poco después, el 16 de marzo 2020, aparece el documento que podemos entender va a ser base para las posibles reclamaciones: Criterio operativo 102/2020 de la Dirección del Organismo Estatal de la Inspección de Trabajo. Desde luego este documento supone un punto de referencia fundamental, puesto que nos señala en qué momentos la Inspección de Trabajo va a entender que existe infracción. Este criterio remite, entre otros, al RD 664/1997 de 12 de mayo sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo. En esta normativa ya se establecían medidas de seguridad de obligado cumplimiento para el empresario en esta situación. Estas medidas dependen de la clasificación del agente biológico. En este caso, se incluyen el Coronaviriade en la clasificación 2. Aunque es probable que esta norma se modifique, puesto que los agente biológico del grupo 2 se definen por el art. 3 del Real Decreto como: “aquél que puede causar una enfermedad en el hombre y puede suponer un peligro para los trabajadores, siendo poco probable que se propague a la colectividad y existiendo generalmente profilaxis o tratamiento eficaz”.

Normativa básica sobre medidas
A día de hoy (puesto que estamos a expensas de nuevas modificaciones diarias) la diligencia en la adopción de medidas por parte de los empresarios que pudieran dar lugar a reclamaciones de sus trabajadores deben medirse por tanto en los siguientes documentos:

  • Criterio operativo 102/2020 de la Dirección del Organismo Estatal de la Inspección de Trabajo y su remisión al RD 664/1997 de 12 de mayo sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo (ambas en el Anexo)

De acuerdo con el mismo es preciso distinguir entre los profesionales con puestos laborales con riesgo de exposición laboral y aquellos que no implican ese riesgo.

En la primera categoría se incluyen expresamente los servicios de asistencia sanitaria, laboratorios y servicios funerarios. No obstante, la fórmula es abierta y parece que podrán aplicarse estas previsiones a otra clase de servicios correspondiendo a las empresas evaluar el riesgo de exposición. En estos casos será de aplicación íntegra el RD 664/1997 de 12 de mayo. Esto supone la imposición de una serie de obligaciones bastante rigurosas a los empresarios no sólo en cuanto a la evaluación de riesgos y al seguimiento de recomendaciones de las autoridades sanitarias, sino en la adopción de medidas de reducción de riesgos, de medidas higiénicas muy estrictas, documentación y formación de trabajadores.

En relación al resto de empresas en las que “la presencia en los centros de trabajo del coronavirus constituye una situación excepcional” según el propio Criterio, se remite al Procedimiento de actuación citado, incentivando el teletrabajo o incluso el establecimiento de turnos escalonados. En estas empresas, la inspección de trabajo comprobará el cumplimiento de la normativa general de Prevención de Riesgos Generales y la adopción de las medidas acordadas por las Autoridades Sanitarias.

  • El texto actualizado a 8 de abril 2020 del Procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente a la exposición al SARS-Cov-2. Habrá que estar necesariamente pendientes de sus actualizaciones.

La obligación fundamental del empresario aparece recogida en el segundo párrafo del
documento: “corresponde a las empresas evaluar el riesgo de exposición en que se pueden encontrar las personas trabajadoras en cada una de la tareas diferenciadas que realizan y seguir las recomendaciones que sobre el particular emita el servicio de prevención, siguiendo las pautas y recomendaciones formuladas por las autoridades sanitarias”.

A continuación se exige con carácter general:

  • Reforzar las medidas de higiene personal. Se especifica que la higiene de manos es la
    principal medida de prevención, evitar tocarse los ojos, nariz o boca, mantener un
    distanciamiento social de 2 metros y en cuanto a cubrirse la nariz y boca sólo se impone al toser y estornudar con un pañuelo.
  • La información y formación de los trabajadores en las medidas adoptadas.
  • Garantizar la higiene de los lugares de trabajo.

Para ilustrar esta evaluación del riesgo de exposición el Procedimiento nos facilita la siguiente tabla:

El empresario, al valorar el riesgo de la actividad desarrollada por sus trabajadores, debe ser
conservador, puesto que incluso estos criterios han cambiado bastante en el breve tiempo de su existencia. Por ejemplo, policías y guardias civiles aparecían específicamente reflejados en la tercera columna en la primera versión de este Procedimiento, habiendo desaparecido
posteriormente de la relación.

Hay que entender, además, esta tabla de acuerdo con su correspondiente Nota Interpretativa. La relación de actividades no es exhaustiva, sino meramente ejemplificativa. Además, hay que tener presente que una misma actividad puede englobarse en más de un grupo de riesgo y que  incluso en los supuestos de baja probabilidad de exposición “no deben llevar EPI, pero deben tener disponibilidad de algunos componentes EPI para poder utilizarlos en determinadas situaciones laborales”.

La adopción de medidas por tanto vendrá determinada por la calificación que se realice del
riesgo asumido por los trabajadores. En cualquier caso, desde el momento en el que se pueda dar alguna posibilidad de contacto con el virus (pensemos por ejemplo en los establecimientos de alimentación o cualquier otro con afluencia de gente) deben de facilitarse los EPIs en los términos especificados por el Anexo II: protección respiratoria, Guantes y ropa de protección y protección ocular y facial.

Con relación a los equipos de protección individual, la tabla 2 del Procedimiento de Actuación especifica las características que deben tener las mascarillas, guantes, prendas y pantallas. No cualquiera es suficiente.

Posibles vías de defensa ante las reclamaciones. Conclusiones

Queda por ver cómo se desenvuelven todas estas circunstancias en las reclamaciones que los trabajadores puedan plantear frente a los Tribunales, previsiblemente de lo social.
La primera cuestión fundamental que debemos plantearnos es si cualquier contagio que se
produzca por un trabajador va a ser o no automáticamente entendido como accidente laboral
atendiendo al contenido del artículo quinto del Real Decreto de 10 de marzo 2020. La solución debe ser negativa como señalamos al principio, puesto que esta consideración está únicamente prevista a efectos de reconocimiento de prestación.
Ahora bien, la falta de diligencia del empresario y su incumplimiento de las medidas sanitarias sí van a ser fuente de reclamaciones.

El primer medio de defensa del empresario debe ser acreditar que adoptó todas las medidas exigidas según se ha expuesto. Por ello, con carácter preventivo y dado que la carga de la prueba recae sobre él, es conveniente por parte de los empresarios:

  • Solicitar a sus Empresas de prevención de riesgos laborales o a las Mutuas patronales
    informes que especifiquen el nivel de riesgo de su empresa y los protocolos de seguridad que deben adoptarse en relación a sus trabajadores.
  • Ser totalmente diligentes en la adopción de las medidas recomendadas en función de
    las características de su negocio, realizando expresamente la evaluación de riesgos exigida legalmente y guardar prueba documental de ello.
  • En relación con lo anterior, recabar firma de sus trabajadores tras proporcionarles cualquier elemento de seguridad.
  • Realizar tareas de formación de sus trabajadores para el uso adecuado de las medidasde seguridad, incluso en los supuestos en los que se haya optado por el teletrabajo.
  • En general, extremar en la medida de lo posible la adopción de medidas, agotando al máximo la diligencia.

Una vez recibida la reclamación, parece razonable exigir por parte del empresario la prueba de que el contagio se ha producido en el desarrollo de la actividad laboral del trabajador para que pueda derivarse alguna responsabilidad. No obstante, existe la posibilidad de que este
requerimiento se vea suavizado.

Asimismo, podría alegarse por la empresa, en función de los casos: fuerza mayor
(imprevisibilidad e inevitabilidad), incumplimiento voluntario de las normas (para ello debemoscontar con la prueba de que efectivamente el trabajador contaba con todos los medios de seguridad y la formación adecuada para su utilización), el estado de la ciencia (por ejemplo para aquellos contagios que se produjeron en las primeras fases), la obligación de medios (proporcionar todas las medidas de seguridad no excluye al 100% el riesgo de contagio) o inclusola posibilidad de cumplimiento (pensemos en aquellas mascarillas que fueron requisadas en un primer momento a las empresas por la carencia de las mismas en los hospitales).

No obstante, la obligación del empresario dimanante del artículo 14.2 de la Ley de Prevención de riesgos laborales de garantizar la seguridad y salud de sus trabajadores puede dificultar bastante la defensa del mismo.
Incluso podría llegarse a plantear reclamaciones por daños morales derivados de la situación de estrés vivida en determinados sectores como el sanitario.
En cuanto a las alegaciones que pueda realizar la aseguradora patronal del empresario, además de las ya señaladas, podríamos incluir de nuevo la fuerza mayor. No sólo como hecho inevitable; sino, sobre todo, como motivo de exclusión de cobertura, dado que la mayoría de las pólizas excluyen los eventos extraordinarios. Evidentemente, a ello habría que añadir aquellas que pudieran derivarse del contenido específico de la póliza, que habría de ser analizado en cada caso particular.

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No obstante, y a pesar de la posible defensa de este tipo de asuntos, debemos estar preparados para que el sector asegurador pueda tener que asumir parte del coste de esta crisis.